Publicado en 3a Unidad

Acepciones del derecho

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Publicado en 3a Unidad, Sin categoría

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

cuoCentro universitario de occidente

Autora: Estudiante de derecho Karla Jacqueline Vizcaíno González

Maestro: Lic. Javier Contreras Arreaga

18 de mayo del año 2016

 

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

Un  tema de gran importancia, es el de la división entre derecho público y derecho privado. Mientras ciertos autores como Radbruch, (Filosofía del derecho, 1932) estiman que dichos conceptos son categorías anteriores de la ciencia del derecho, otros afirman que se trata de una división de carácter político.

La oposición entre el derecho privado y el derecho público, puede referirse al principio fundamental de que en aquellos individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación, con unos respecto a los otros. Por tanto, regula el derecho privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho público regula relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium (poder de mando y castigo, del gobernante sobre los ciudadanos ), o la organización y funciones de estos mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos al poder. (Teoría general del Estado, Georhh Jellinek)

Esta oposición en palabras de Georhh Jellinek, no es en modo alguno absoluta. Manifiesta que en el derecho privado las relaciones entre los individuos es de tal suerte que fácilmente podría llegarse a creer que con ello queda agotada su esencia; una observación mas astuta muestra que el titular del derecho privado es siempre un miembro de la sociedad, o lo que es lo mismo, el individuo reconocido por el estado como persona. Llegando así a la conclusión de que todo derecho privado es derecho social (Teoría General del Estado).

Mencionando algunos otros ejemplos encontramos a Duguit (traite de droit constitutionnel, 1927) cabe destacar que fue un jurista francés especializado en derecho público. Creía que tal criterio posee únicamente interés practico; así mismo Guvitch, (lidee du droit social) niega la posibilidad de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material; así como Kelsen (Teoría general del estado), declara que todo derecho constituye una formulación de la voluntad del estado y es, por lo tanto, derecho público.

¿Por qué es un problema la separación de conceptos?

La distinción de las normas jurídicas en Derecho Público y Derecho Privado no ofrece, evidentemente, ninguna utilidad desde el punto de vista teórico.

Desde un punto de vista formal, dos son los argumentos que pueden hacernos ver desde el punto de vista teórico que la división entre Derecho Publico y Derecho Privado carece de fundamento, y solo posee importancia practica. El primero, bastante simple, nos permite afirmar que, siendo todas las normas (las de Derecho Público y las de Derecho Privado) normas jurídicas que participan de una misma estructura fundamental y que hacen parte de un mismo ordenamiento jurídico, ningún provecho teórico representa la diferenciación. De otro lado, la cuestión no radica en lo que la doctrina haya de entender por Derecho Público o por Derecho Privado, pues, en último término, el que una norma sea Derecho Público o Derecho Privado depende de la voluntad estatal que les confiere ese o este carácter.(García Máynez, Introducción al estudio de derecho, 1971).

Una frase que resume lo antes mencionado en palabras de Nicolai (El estado en la concepción nacional-socialista del mundo) es: “Ningún fenómeno de la vida privada o pública es ajeno al Estado”

JUSTIFICACION:

Es vital entender que todo el derecho es público porque permite unificar criterios.

Por otro lado podemos percatarnos que la división en estas dos grandes ramas del derecho, que son el Derecho Público y el Derecho privado fue creada por los juristas romanos, con esto nos damos cuenta que en un periodo largo de tiempo no se ha llevado a cabo una evolución referente a esta división.

Por lo cual también es importante estudiar la división desde sus orígenes para entender porque hoy en día ya no debería ser vigente.

Por esto es importante hacer una investigación donde nos pongamos a debatir las diferentes teorías creadas sobre la oposición a la división del derecho en derecho público y derecho privado. En esta investigación se pretende exponer las principales teorías sobre este tema, así como su historia y los conceptos que es importante tener claros para entender mas sobre esta división y la importancia de la misma. Se pretende también lograr con esto ponernos a pensar como a analizar trayendo consigo nuestra propia conclusión y opinión sobre el tema.

MARCO CONCEPTUAL:

Primordialmente tenemos que entender el concepto de la palabra Derecho.

La palabra proviene del vocablo latín “Directum” Que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que dirige o es bien dirigido.

En otro concepto el Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y confiere facultades, estableciendo las bases de convivencia social.

Para Hans Kelsen el Derecho se refiere a la técnica social específica de un orden coercitivo. Se trata de la técnica social que consiste en provocar la deseada conducta social de los hombres a través de una amenaza coercitiva en caso de que se produzca una conducta contraria.

Por otro lado para Gustav Radbruch el Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho. La idea del derecho no puede ser otra que la justicia.

Entendiendo el concepto de  Derecho podemos exponer que es Derecho Público y Derecho privado.

Se dice público a lo que beneficia a la comunidad, Derecho Público por lo tanto es, el que regula relaciones provechosas para el bien común. Las facultades del Derecho Publico son concedidas para ser ejercitadas en orden al bien general. El Derecho Publico rige los poderes que se hallan directamente al servicio de todos, dicho de otra forma al servicio del pueblo. Por otro lado, los derechos privados los tiene el interesado para si mismo antes que para alguien mas; se encuentra al servicio de su poder, de su voluntad. (Sohm, 2006)

Ahora expondremos la clasificación así como definición de Derecho Publico y Derecho Privado para los romanos.

DERECHO PUBLICO:

“Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat”  es decir, derecho publico es aquel que trata del gobierno de los romanos, dicho de otra forma es el que atañe a la conservación de la cosa romana, y se divide en tres:

  1. Se refiere al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.
  2. Se refería a su organización, funciones y perrogativas.
  3. Regulaba su numero, naturaleza y atribuciones; la competencia y la organización de las asambleas populares y del senado.

El derecho publico se refería al gobierno , a la organización y funciones del Estado, asi como a sus relaciones con los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados. Las normas que formaban parte de este derecho no podían ser modificadas por acuerdo entre particulares.

El iuspublicum enmanaba, además, de los órganos del estado, los cuales se encargaban de expresar la voluntad del pueblo romano.

DERECHO PRIVADO:

“Privatum quod ad singulorum utilitatem”, el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.

El derecho privado era el que regia a los particulares; sus normas podían ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaba dirigidas, en sus origines , este derecho emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de regular únicamente las relaciones entre particulares, los cuales podrían ser de carácter familiar o patrimonial. De aquí se argumento el que se diga que el derecho privado fue la fuente primaria del derecho romano.

El derecho privado se clasificaba a su vez en tres:

  1. Derecho natural. Se refería a todos aquellos derechos provenientes de la voluntad divina en relación con la naturaleza del hombre, se integraba por todas las leyes que la naturaleza impone a los seres animados, pero que se distingue del instinto que mueve a los animales, porque el hombre tiene conciencia y razón.
  2. Derecho de gentes. Contenía todas las reglas aplicables a todos los pueblos que no pertenecían a roma.
  3. Derecho civil. Se refería a aquellas reglas especificas de cada pueblo; los jurisconsultos romanos se refieren al ius civile como ius propium civium romanorum, es decir, aquel reservado únicamente para los ciudadanos romanos y del cual no gozaban nunca los extranjeros. (petit, 1924)

MARCO HISTORICO:

Entendida ya la definición de Derecho Público y Derecho Privado así como su diferencia podemos continuar con su historia, adentrándonos  al tiempo de roma.

El desarrollo del derecho romano se ha clasificado en diferentes periodos que van desde la fundación de Roma hasta el imperio de Justiniano; en cada uno de ellos encontramos detalles particulares que los distinguen. Para este estudio es importante conocer las fuentes del derecho en general, ya que a través de estas se podría concluir si existe, o no, una división entre derecho público y derecho privado.

Es de suma importancia señalar cuáles son los periodos en los que se clasifica la historia del derecho romano, de las cuales se formaron sus características y, principalmente, donde se encuentra el fundamento y la creación de la clasificación en derecho público y privado, división que, como ya se ha mencionado, debemos analizar si aún subsiste o si en la actualidad solo se trata de una clasificación practica.

  1. Derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma, 753 a. C hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a. C
  2. Derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII tablas, 449 a. C hasta el final de la República, 27 a. C.
  3. Derecho romano clásico. Desde el final de la República, 27 a. C hasta el imperio de Alejandro Severo, 235 d. C.
  4. Derecho romano posclásico. Desde Alejandro severo , 235 d. C hasta Justiniano, 527 d. C.
  5. Derecho romano Justiniano. Desde 527 d. C, hasta el 565 d. C, duración del imperio Justiniano. (bernal, 2004)

La división de las normas jurídicas en las dos grandes ramas del derecho privado y el derecho público, como nos podemos percatar es obra de los juristas romanos. La doctrina hallase sintetizada en la conocida sentencia del jurisconsulto Ulpiano.

Como ya lo explicamos anteriormente: “Publicum ius est quod ad statum romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem” . A esta concepción se la conoce con el nombre de teoría del interés en juego.

Ellos exponían que la naturaleza, privada o pública de un precepto o conjunto de preceptos, depende de la índole del interés que garanticen o protejan. Las normas del publico corresponden al interés colectivo; las del privado refiéranse a intereses particulares. (Sohm, 2006)

El derecho privado comprendía todo el sistema de justicia privada o autodefensa que por mucho tiempo funciono con autonomía e independencia de las autoridades, esta “autojusticia” se observaba primordialmente en el ámbito civil y penal, donde los magistrados intervenían en los procesos únicamente como árbitros, pero nunca en su calidad de imperium. Así el ius privatum se encontraba siempre sujeto a la voluntad de los particulares.

De esto se comprende que la fuente formal del derecho privado era la jurisprudencia, ya que, cuando esta era aplicada en algún tribunal, era evidente que lo que se aplicaba era la voluntad de los particulares, pero orientada y sancionada por el pretor. (petit, 1924).

El sistema de “autojusticia” Se fue debilitando cuando el Estado empezó a tener una mayor participación en la solución de las controversias que llegaban a platearse entra los particulares, el derecho privado comenzó a decaer ante un derecho establecido por el estado para el bien común, lo cual se acentuó con el debilitamiento de las familias como instituciones políticas.

TEORÍAS SOBRE EL DERECHO PÚBLICO Y EL DERECHO PRIVADO

 

HANS KELSEN:

Empecemos con Heans Kelsen, el exponía que querer dividir las normas del derecho en función de los intereses que aspiran a realizar equivale a hacer una clasificación de los cuadros de un museo de acuerdo con su precio. Explicaba que no es posible hablar de normas exclusivamente destinadas al logro del interés individual, porque todo precepto tiene como meta la realización de intereses de ambos géneros.

Para Kelsen desde el momento el momento en que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el orden jurídico  contiene normas reguladoras del préstamo

–normas jurídicas “privadas”, indudablemente-  se pone de manifiesto que existe  un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo semejante, en cada norma positiva de derecho  administrativo o penal         –derecho “publico” uno y otro, a no dudarlo- puede determinarse el hombre al cual se reconoce un interés. Esto último no aparece tan claro en derecho político y procesal, porque estos no contienen normas jurídicas autónomas y perfectas. Según la teoría del interés, la antítesis de derecho público y privado coincide, en cierto sentido y considerada en algunos de sus aspectos, con la antítesis de derecho objetivo y subjetivo, es siempre el interés individual; la protección del interés, es decir, el derecho objetivo, es siempre el interés colectivo.

Kelsen declaraba que todo derecho constituye una formulación de la voluntad del estado y es, por lo tanto, derecho público.

Kelsen criticando la tesis del interés de los romanos, declaraba que toda norma encierra un elemento de derecho público. El Estado al establecer una norma de Derecho Privado, por ejemplo el derecho civil, toma en consideración, además del interés privado, el interés público que se tiene acerca de la necesidad de la reglamentación de la institución a la que la norma hace referencia. El no distingue, prácticamente, el derecho público del privado. Hay que reconocer que parte de su tesis es correcta si formalmente analizamos que todo derecho emana del Estado.

GEORGE JELLINEK:

Por otro lado para Georg Jellinek, la distinción de las normas jurídicas en normas de derecho público y normas de derecho privado ha de buscarse en la posición que ocupan los sujetos en la relación jurídica que entre ellos existe. Su teoría se hace llamar, teoría de la naturaleza de la relación, sostiene que el criterio diferencial entre los derechos privado y público no debe buscarse en la índole de los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellos establecen. Una relación es de coordinación cuando los sujetos que en ella se encuentran se encuéntrense colocados en un plano de igualdad, como ocurre, por ejemplo, si dos particulares celebran un contrato de mutuo o de contraventa. Los preceptos del derecho dan origen a relaciones de dependencia, cuando, por el contrario, las personas a quienes se aplica no están consideradas como jurídicamente iguales,  en otras palabras, cuando en la relación intervienen el Estado, en su carácter de entidad soberana y un particular. Las relaciones de igualdad no solo pueden existir entre particulares sino entre dos órganos del Estado, o entre un particular y el estado, cuando este no interviene en su carácter de poder soberano. La relación es de derecho privado, si los sujetos de la misma se encuentran colocados por la norma en un plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad soberana. Es derecho público, si se establece entre un particular y el estado (cuando hay dependencia del primero al segundo) o si los sujetos de la misma son dos órganos del poder público o dos Estados Soberanos.

Esta teoría generalmente aceptada, no explica los casos en que una relación jurídica de derecho privado uno de los involucrados actúa como autoridad. Por ejemplo, en la relaciones creadas en la patria potestad.

AUGUST THON:

Thon ha propuesto la distinción con base en las consecuencias que atrae consigo la violación de la norma. Si violada la norma quien sufre el daño puede pedir una indemnización dicha norma es de derecho privado. Por otro lado, si la tal violación da lugar a la intervención de la autoridad pública, el derecho es público. Esto no podría ser admitido, ya que existen casos en que se puede solicitar una indemnización y la norma es de derecho público. Un ejemplo, puede ser un caso de expropiación, cuando esta se efectúa sin el pago de los daños causados al propietario.

Analizándolo nos damos cuenta y nos hacemos la pregunta de por que la norma vendría a ser de derecho público o privado solo después de su violación, y llegamos a la conclusión de que esto no podría ser verdad ya que la norma es de derecho público o privado antes de ser violada.

CONCLUSIONES:

Podemos percatarnos que este tema es de suma importancia ya que es la manera en que en nuestro sistema está dividido el derecho, de igual manera nos damos cuenta que a pesar de que exista esta división, y sea la que actualmente implementamos, existe un debate acerca de la oposición a esta forma de dividir el derecho, creando con esto ciertas teorías entre si existe o no existe la división de derecho público  y privado, así como si es válida o no esta misma.

La creencia de que todo derecho es público para algunos estudiosos del tema ha sido un tema muy debatido durante largo tiempo, sin tener aun una respuesta cien por ciento positiva, ya que aun no se ha creado o implementado esta evolución de la forma como ellos esperan.

Viéndolo desde un punto de vista particular, analizando las teorías estudiadas, llego a la conclusión de que aun no se ha determinado una diferencia concreta sobre el derecho público y derecho privado.

 Viéndolo desde el punto de vista de las tesis que argumentan que todo derecho es público por que emana del estado, por cierta parte tiene mucha credibilidad, ya que nos regimos, en términos generales por leyes, ya sea refriéndonos a la rama pública o privada, y las leyes las dicta el estado, por lo tanto analizándolo de esta manera nos damos cuenta que en ambas existe una relación del estado.

BIBLIOGRAFIAS, FUENTES DE CONSULTA:

Kelsen, Heans. Teoría general del Estado.

Jellinek, Georg. Teoria general del Estado.

Maynez. Eduardo. Introducción al estudio del derecho.

Garcia, Ramon. Diccionario.

Sohm, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano.

Petit, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano.

 

 

 

 

 

 

 

 

Publicado en 3a Unidad

Derecho vigente.

Analiza el mismo artículo del Código Civil del Estado de Jalisco antes y después de la reforma que tuvo en el año 2013. ¿Qué cambios notas?

Versión anterior:

ARTICULO 572.- ES INTERES SUPERIOR EL QUE LOS MENORES DE EDAD SE DESARROLLEN EN UN AMBIENTE FAMILIAR SANO Y, CUANDO EL JUEZ DE LA CAUSA CONSIDERE QUE ES LO MAS CONVENIENTE AL MENOR, DEBE CONSIDERARSE EL SIGUIENTE ORDEN DE PREFERENCIAS:

I. CON SUS PADRES BIOLOGICOS O ADOPTIVOS;

II. CUANDO NO CONVIVAN AMBOS PADRES, CON LA MADRE SI ES QUE EXISTE LA DISPOSICION Y LA POSIBILIDAD AFECTIVA DE SU CUSTODIA Y ADEMAS, NO TIENE UNA CONDUCTA NOCIVA A LA SALUD FISICA O PSIQUICA DEL MENOR;

III. EN CASO CONTRARIO A LO PREVISTO EN LA FRACCION ANTERIOR, CORRESPONDERA LA CUSTODIA AL PADRE, SIEMPRE QUE REUNA LOS MISMOS REQUISITOS DE DISPOSICION Y POSIBILIDAD AFECTIVA DE CUSTODIA, ASI COMO BUENA CONDUCTA;

IV. CUANDO NINGUNO DE LOS PADRES TENGA LA CUSTODIA DEL MENOR; ESTA PODRA SER CONFIADA A LOS ASCENDIENTES, PARIENTES DENTRO DEL CUARTO GRADO O PERSONAS CON LAS QUE ESTEN LIGADOS EN VIRTUD DE AFECTO, NACIDO Y SANCIONADO POR ACTOS RELIGIOSOS O RESPETADOS POR LA COSTUMBRE; SIEMPRE Y CUANDO EL MEDIO SEA IDONEO PARA EL MENOR;

V. ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS PREVIAMENTE CONSTITUIDOS PARA ESOS FINES; ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS QUE OTORGUEN ESAS PRESTACIONES Y EN LAS INSTITUCIONES DE PARTICULARES ESPECIALMENTE INSTITUIDOS PARA ELLO; Y

VI. EN CONVIVENCIA CON PERSONA A QUIENES SE LES AUTORICE LA CUSTODIA PERSONAL.

EN CUALQUIERA DE LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LAS FRACCIONES QUE ANTECEDEN, LOS PADRES TIENEN EL DEBER Y EL DERECHO DE VISITAR Y CONVIVIR CON SUS HIJOS, PARA QUE NO SE PIERDAN LOS VINCULOS AFECTIVOS QUE NACEN DE TODA RELACION PATERNO FILIAL, Y EN CASO DE MENORES SUJETOS A LA TUTELA O CUSTODIA DE ALGUNA INSTITUCION, ESTAS DEBERAN DE VIGILAR DICHA CONVIVENCIA.

LOS HUERFANOS Y LOS NIÑOS PRIVADOS DE LA ASISTENCIA DE SUS PADRES O TUTORES DEBEN GOZAR DE UNA PROTECCION ESPECIAL POR PARTE DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO.

EN TODOS LOS CASOS EL CONSEJO DE FAMILIA ESTATAL, MUNICIPAL O INTERMUNICIPAL, DEBERA CERCIORARSE DE QUE LAS PERSONAS QUE VAYAN A EJERCER LA CUSTODIA DEL MENOR SEAN IDONEAS Y CUMPLAN CON TODOS LOS REQUISITOS DE LEY.

Versión actual.

Artículo 572. Cuando los padres no convengan la guarda y custodia de sus hijos, el Juez de la causa considerará qué es lo más conveniente para la niña, niño o adolescente y deberá atender al siguiente orden de preferencias:

I. Con sus padres;

II. Cuando no convivan ambos padres, cualquiera de los dos ejercerá sobre él la guarda y custodia, siempre y cuando tengan la disposición y la posibilidad efectiva de su guarda y custodia, además de no tener una conducta nociva a la salud física o psíquica de la niña, niño o adolescente;

III. Se deroga

IV. Cuando ninguno de los dos padres tenga la guarda y custodia de la niña, niño o adolescente, ésta podrá ser confiada, por el Juez, a los ascendientes, parientes dentro del cuarto grado o personas con las que estén ligados en virtud de amistad profunda o el afecto nacido y sancionado por los actos religiosos o respetados por la costumbre, siempre y cuando cumplan con los requisitos de disposición y disponibilidad afectiva de custodia, así como de buenas costumbres;

V. En convivencia dentro de familias de acogida, a través de la custodia personal autorizada por la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes; siempre y cuando cumplan con los requisitos de disposición y disponibilidad afectiva de custodia, así como de buenas costumbres; y

VI. En centros de asistencia social o albergues a través de custodia institucional; deberá el Juez cerciorarse que el medio es idóneo para la niña, niño o adolescente.

En todos los casos la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, deberá cerciorarse de que las personas que vayan a ejercer la custodia de la niña, niño o adolescente sean idóneas y que cumplan con los requisitos de la legislación general y estatal de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Las niñas, niños y adolescentes privados de la asistencia de sus padres o tutores deben gozar de una protección especial por parte del Estado.